Die Debatte um Wohlstand und Ungleichheit, ja um „den“ Kapitalismus, hat spätestens seit der Finanzkrise von 2008 wieder deutlich an Dynamik gewonnen. Sie beschäftigt nicht nur Ökonomen1, sondern die gesamte Breite der Sozialwissenschaft, inzwischen auch die Rechtswissenschaft. Die in Deutschland studierte Juristin Katharina Pistor, die in den USA vor allem Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht lehrt, beschäftigt sich seit längerem aus einer rechtsvergleichenden und rechtstheoretischen Perspektive mit diesen Fragen. Ihr neues Buch The Code of Capital setzt diese Überlegungen fort und geht nun stärker auch den historischen Zusammenhängen nach. Die Arbeit ist aber vor allem der Rechtstheorie verpflichtet und scheut auch rechtspolitische Empfehlungen nicht. Kurzum: Uns liegt eine kritische Diagnose der rechtlichen Rahmenbedingungen des gegenwärtigen Finanzmarktkapitalismus aus der Feder einer höchst anerkannten Rechtsexpertin vor.

Pistor erzählt darin die „story of the legal coding of capital from the perspective of the asset“ (S. X). Ausgehend von Adam Smith sei es nicht nur die „invisible hand“, sondern auch der gezielte Einsatz günstiger Regeln, die den Markt bzw. die darin handelnden Akteure steuern (S. 7). Das gelte vor allem in der heutigen Zeit, in der die Akteure aus vielen Rechtssystemen die für sie günstigen Regularien wählen können. In Anlehnung an Jonathan Levy sieht sie im Kapital eine Art „legal property [that is] assigned a pecuniary value in expectation of a likely future pecuniary income“. Juristen können somit, so Pistor, Kapital nach eigenem Ermessen im in- oder ausländischen Recht „kodieren“, indem sie sich für das Vertragsrecht eines bestimmten Landes entscheiden oder ihr Geschäft in eine Rechtsordnung einbinden, die ihnen die größten Vorteile in Form von Steuersätzen, regulatorischen Erleichterungen oder Aktionärsvorteilen böten (S. 7). Das verbindende Element dieses verrechtlichten Kapitals sei die damit erreichte Legalität, die seinen Bestand und seine Durchsetzungskraft sichere.

Dieser Befund ist juristisch schwer zu bestreiten und inzwischen unter dem Narrativ des „Finanzmarktkapitalismus“ aus unterschiedlichen Perspektiven beleuchtet und diagnostiziert worden. Bemerkenswert ist aber die scheinbar ernüchternde These der Autorin, dass in diesen dezentralisierten und globalen Prozessen die Politik ihre Handlungsfähigkeit weitgehend verloren habe, um die Schaffung und Verteilung von Wohlstand zu kontrollieren. Denn die Staaten, so Pistor, konkurrierten längst um internationale Unternehmen und Vermögensträger, was dazu führe, dass sie ihre rechtlichen Regelungen und deren gerichtliche Durchsetzung auf diesen Wettbewerb ausgerichtet und entsprechend angepasst hätten. Die jeweiligen Staaten böten ihre Gesetze gerne ausländischen Vermögensträgern an und stellten ihre Gerichte zur Verfügung, um ausländisches Recht so durchzusetzen, als wäre es das eigene, auch wenn sie dadurch ihre öffentlichen Kassen belasteten und damit ihre politischen Gestaltungsspielräume verringerten.

Zwar liegt Pistors Hauptaugenmerk damit vor allem auf dem „globalen Kapitalismus“, aber sie fokussiert dazu allein – und das überrascht angesichts der These – die Institutionen des Privatrechts. Vor allem hier versucht sie anhand verschiedener Anlageklassen, den historischen Prozessen der Verrechtlichung bzw. „Kapitalisierung“ nachzugehen, nämlich bei Immobilien (S. 23–46), bei Unternehmen bzw. juristischen Personen (S. 47–76), im Bereich der Insolvenz (S. 77–107), und anhand immaterieller, wissensbasierter Güter (S. 108–131). Sobald sie richtig „kodiert“ seien, genössen diese „assets“ Priorität und Beständigkeit, seien in Geld umwandelbar, könnten global durchgesetzt werden und dadurch „Universalität“ erlangen. Dies funktioniere, weil die Staaten, wenn nötig, den „legal code of capital“ anerkennen, unabhängig davon, ob sie direkt an der Wahl der Kodierungsstrategie für den betreffenden Vermögenswert beteiligt waren oder nicht. Global geschulte und agierende Juristen, insbesondere Anwälte (nach Pistor die “Masters of the Code”, S. 158–182), führten diese Arbeit im Namen ihrer Mandanten durch, und Staaten ihrerseits böten ihre eigenen Rechtssysteme als „Menü“ an, aus dem die Akteure die passenden Regelungen auswählen können.

Pistors Analysen orientieren sich unübersehbar am „legal institutionalism“, wie er auch von Geoffrey Hodgson2 vertreten wird. Danach ist das Recht zentral für die Ausbildung des modernen Kapitalismus, wenn es auch nicht alleine darauf reduziert werden kann. Dieser Beschreibung wird man im Großen und Ganzen folgen können, allerdings ist die Bedeutung des Rechts für wirtschaftliches Handeln in seinen vielfältigen Ausbildungen äußerst variantenreich und daher auch keineswegs unumstritten.3 Den Beweis eines zwingenden kausalen Zusammenhangs des Rechts für den Kapitalismus – will man ihn denn führen – bleiben diese Studien – auch Pistor – daher nicht selten schuldig, er dürfte auch schwer zu erbringen sein.

Bemerkenswert ist aber ihre Beobachtung, dass es vor allem zwei Rechtssysteme seien, die den Verrechtlichungsprozess (mit Ausnahme des Insolvenzrechts) im globalen Kapitalverkehr heute dominieren. Zum einen das englische Common Law, zum anderen das Recht des Staates New York (S. 143). Das Finanzkapital mag global sein, aber der „legal code“ sei erheblich beschränkt. Diese These scheint dem aktuellen Befund eines entgrenzten Kapitalismus zu widersprechen. Denn bei Pistor beeinträchtigen auch die kometenhaft aufgestiegenen Märkte etwa in China dieses Bild eines anglo-amerikanisch dominierten Regulierungsregimes kaum. Der Vorzug der Studie liegt gerade auf diesen gut belegten Beobachtungen, die auch für die Sozialwissenschaften insgesamt wertvoll sind. Mit ihrer Analyse eines weitgehend dezentral operierenden internationalen Rechtssystems legt sie zugleich das Defizit funktionsfähiger internationaler Regulierungsakteure offen, durch die eine politische Steuerung der global agierenden Akteure gelingen könnte (S. 134–157). Momentan seien derartige Impulse zwar kaum zu erwarten, aber Pistor skizziert am Ende ihrer Studie einige rechtspolitische Überlegungen, wie die Politik den von ihr diagnostizierten Verlust an Gestaltungsmacht zurückgewinnen kann (S. 224–229). Abgesehen von einer noch recht vagen „bright-line rule“ (S. 224) dürfte der Verzicht auf einen Wettbewerb der Regulierungsregime und damit auf die beschriebene Staatenkonkurrenz (S. 227–228) eher ein frommer Wunsch bleiben.

Pistors Diagnose mündet damit – ähnlich wie bei Piketty – in die Frage der Verteilungsgerechtigkeit, auf die das Recht keine passenden Antworten bereithalte. Die schleichende Erosion der Legitimität von Staaten und ihren Gesetzen angesichts wachsender Ungleichheit sei eine direkte Folge dieser strukturellen Verzerrung, die im “legal code of capital” wurzele. Die zunehmende Bedrohung der Legitimität des Rechts könne sich, so Pistor, als die bisher größte Bedrohung für das Kapital erweisen. Diese Verheißungen bleiben aber, auch weil sie auf die besagten Privatrechtsinstitutionen gestützt werden, begründungsbedürftig. Spätestens hier hätte man sich eine dezidierte Auseinandersetzung mit den sozial- und wohlfahrtsstaatlichen Korrekturkräften des 20. Jahrhunderts gewünscht, die ebenso in das Bild des „code of capital“ gehören wie die doch stark übergewichteten Kapitalmärkte. Der Leser kann sich des Eindrucks nicht erwehren, als werde hier eine eindimensionale Entwicklungslinie konzipiert, die aber keineswegs so reibungslos und hindernisfrei verlaufen ist, wie es scheint. Die dafür herangezogenen historischen Beispiele wirken dadurch eher selektiv. Sie alle können im Grunde nur unvollständig erklären, warum das Recht trotz regionaler bzw. gradueller Unterschiede und diverser wirtschaftlicher Krisen und Katastrophen diesen – scheinbar – beständigen Weg gegangen ist. Überhaupt findet man bei Pistor weder etwas zu den längst diagnostizierten “varieties of capitalism” noch zu den diese mit konstituierenden Rechtsregimes. Was bleibt, ist daher eine Studie, die im Zwischenraum von Rechtsgeschichte, Rechtstheorie und Rechtspolitik anzusiedeln ist und die mit ihrer These, dass der Staat unter diesen Bedingungen seine Handlungsspielräume weitgehend verloren habe, auch hierzulande einer Diskussion sicher ist.

Anmerkungen:
1 Vgl. nur Thomas Piketty, Das Kapital im 21. Jahrhundert, München 2016.
2 Geoffrey M. Hodgson, Conceptualizing Capitalism. Institutions, Evolution, Future, Chicago 2015.
3 Zum Meinungsstand neuerdings Louis Pahlow / Sebastian Teupe, Introduction. Business and the Law, in: Management & Organizational History 14/4 (2019), S. 311–316.