In seiner juristischen Dissertation untersucht Jan-Robert Schmidt, wie sich der Begriff des Kindeswohls im Umgangs- und Sorgerecht der Bundesrepublik von 1946 bis 2016 entwickelt hat. Die Arbeit wurde von Tilman Repgen an der Universität Hamburg betreut.
Das Kindeswohl war schon oft Gegenstand verschiedenster Untersuchungen aus Rechtswissenschaft, Psychologie, Soziologie und Pädagogik. Schmidt bezieht diese multidisziplinären Einflüsse, insbesondere die der Psychologie, in seine rechtshistorische Betrachtung ein. Seine Grundstruktur entnimmt er der gesetzlichen Entwicklung im Sorge- und Umgangsrecht. Gestützt auf Gesetzgebungsmaterialien wird die Entstehung der zentralen Normen herausgearbeitet. Anhand der Gerichtsentscheidungen, die im Untersuchungszeitraum in vier großen juristischen Fachzeitschriften veröffentlicht wurden, verfolgt er die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben. Ergänzend zieht er juristische und psychologische Fachliteratur heran und wertet schließlich eine selbst konzipierte Befragung von über 300 Familienrichtern aus dem Jahre 2016 aus.
Obwohl das „Kindeswohl“ ein zentraler Begriff des Familienrechts ist, wird er gesetzlich nicht definiert. So können gesellschaftliche Vorstellungen und Umstände des Einzelfalls in die Beurteilung einfließen. Zugleich gibt es keine vorgegebenen Maßstäbe für die Prognose, wo ein Kind am besten aufwachsen wird. Schmidt fragt, wie Gerichte sich angesichts dieser Sachlage dem Kindeswohl zu nähern versuchen: welche Kriterien sie heranziehen, wie schematisch sie vorgehen und inwieweit sie Erkenntnisse anderer Disziplinen berücksichtigen. Und schließlich: Welche Rolle spielt der Wille des Kindes selbst?
Nach der Einleitung und einer kurzen Darstellung der gesetzlichen Ausgangslage 1946 stellt Schmidt im dritten Kapitel (S. 23−96) die juristischen Kriterien vor, die zur Beurteilung des Kindeswohls kursieren. Er unterscheidet statische und flexible Kriterien, also solche, die nach dem Gesetzeswortlaut stets über das Kindeswohl entscheiden sollen, und solche, die Rechtsprechung und Literatur für Fälle entwickelt haben, in denen die statischen Kriterien nicht weiterhelfen. Diese flexiblen Aspekte können situativ verschieden gewichtet werden.
Schmidt zeigt, dass Gerichte zunächst vor allem statische Kriterien heranzogen: Die Schuld an der Scheidung stand dem Sorgerecht entgegen, einer Einigung der Eltern wurde meist gefolgt. Im Umgangsrecht wurde die Annahme zugrunde gelegt, der Kontakt auch mit dem nichtsorgeberechtigten Elternteil diene dem Kindeswohl. Mehr als das Kind scheinen die Eltern eine Rolle gespielt zu haben: Ein natürliches Elternrecht auf den Umgang mit und die Entscheidung über das Kind sollte möglichst unangetastet bleiben. Auf die Scheidungsschuld abzustellen sanktionierte das Verhalten des schuldigen Elternteils und ließ dem unschuldigen Teil die Kinder gleichsam zum Trost.
Zunehmend wurde aber Kritik an diesen pauschalen Annahmen laut, insbesondere an der Aussagekraft der Scheidungsschuld. Auch fachfremde Stimmen drängten auf eine Orientierung an den Kriterien, die Schmidt als flexibel bezeichnet, also auf eine Abwägung kindesbezogener Gesichtspunkte im Einzelfall.
Mit der Abschaffung des Schuldprinzips bei der Scheidung 1977 fiel ein häufig verwendetes statisches Kriterium weg. Das Gesetz zur Neuregelung der elterlichen Sorge von 1979 legte einen stärkeren Fokus auf das Kind, wie Schmidt im vierten Kapitel (S. 97−122) erläutert. Die Folgen für Sorgerechtsentscheidungen behandelt er im anschließenden Teil (S. 123−218). Die Gerichte standen vor Problemen, „da nun allein nach dem Kindeswohl entschieden werden sollte, ohne dass jedoch klarer geworden wäre, was unter diesem zu verstehen war“ (S. 125). Sie wandten sich an die Psychologie. Diese aber, in sich uneins über die Beurteilung und schon methodisch gar nicht zu einer Ideallösung in der Lage, konnte eindeutige Antworten nicht liefern. Die Enttäuschung darüber betrachtet der Autor als einen Grund, warum die Rechtsprechung immer zurückhaltender auf psychologische Erkenntnisse reagierte. Unklar war auch die Bedeutung des Kindeswillens selbst. Schmidt behandelt ihn über mehrere Kapitel hinweg als Bezugspunkt in Rechtsprechung, Gesetzgebung und Literatur. Bis in die 1960er-Jahre hinein wurde der Kindeswille gar nicht, danach nur dann beachtet, wenn das Gericht ihn als vernünftig einstufte. Den Willen jüngerer Kinder berücksichtigte man erst ab den 1980er-Jahren als Indiz für ihre Bindungen. Dieses Kriterium wurde jedoch wegen seiner schweren Bestimmbarkeit immer weniger gebraucht und verschwand schließlich 1998 aus dem Gesetz. Aber auch der Wille älterer Kinder wurde nicht immer berücksichtigt, wenn etwa Beeinflussung durch einen Elternteil zu vermuten war.
Größere Bedeutung erlangt der Kindeswille heute bei Entscheidungen über Aufenthalt und Umgang. Im Sorgerecht spielt er nur eine untergeordnete Rolle bei der Prüfung des Kindeswohls, die ohnehin seltener geworden ist. Denn mit dem gemeinsamen Sorgerecht wurde 1998 auch das Antragsprinzip eingeführt. Die gemeinsame Sorge besteht nach einer Trennung beziehungsweise Scheidung zunächst fort. Nur auf Antrag eines Elternteils kommt es überhaupt zu einer Gerichtsentscheidung, bei der das Kindeswohl geprüft werden kann. Anhand der Debatte um die Einführung der gemeinsamen Sorge als gesetzlichem Ausgangsfall zeigt Schmidt, wie das Kindeswohl in den 1990er-Jahren auch medial ein gesellschaftlicher „Kampfbegriff“ (S. 188) wurde. Väterinitiativen und ihre Gegenstimmen auf feministischer Seite warfen sich gegenseitig vor, trotz der Rede vom Kindeswohl nur ihre Machtpositionen stärken zu wollen.
Ähnliche Phänomene macht der Autor bei Auseinandersetzungen ums Umgangsrecht aus, dem er das sechste Kapitel widmet (S. 219−300). Ab den 1990er-Jahren mehrten sich Berichte über Vorwürfe sexuellen Missbrauchs, die in familiengerichtlichen Verfahren erhoben würden. Große öffentliche Beachtung fand auch das in der Psychologie umstrittene „Parental Alienation Syndrome“, die Manipulation des Kindeswillens durch einen Elternteil gegen den anderen. Beide Vorwürfe ließen sich selten bestätigen und wurden daher massenmedial vor allem von der jeweiligen Gegenseite als bloße „Mittel im Geschlechterkampf“ (S. 259) wahrgenommen. Schmidt stellt klar, dass entgegen der öffentlichen Wahrnehmung beide Anschuldigungen in der gerichtlichen Praxis nur eine sehr geringe Rolle spielten. Schon zuvor war im Verhältnis zur Psychologie die Schwierigkeit aufgetreten, nicht-juristische Debatten bei der Beurteilung des Kindeswohls zu berücksichtigen. Hier führte sie dazu, dass die Gerichte von den gesellschaftlichen Auseinandersetzungen weitgehend unberührt blieben und vielmehr versuchten, den Kontakt zwischen Eltern und Kind auch nach einer Trennung möglichst aufrechtzuerhalten.
Für Schmidt zeigt sich gerade am Umgangsrecht, dass die Gerichte vermehrt einen Konsens zwischen den Eltern anstrebten, wohl aus der Erkenntnis heraus, deren Konflikte durch eine punktuelle Entscheidung ohnehin nicht dauerhaft zu lösen. Wie der Autor im siebten Kapitel (S. 271−300) erläutert, wurde der Kindeswille dabei vor allem durch erweiterte Verfahrensrechte wie die Anhörung oder einen Verfahrensbeistand gestärkt. Den Nutzen von Sachverständigengutachten, um das Kindeswohl zu ermitteln, bezweifelt Schmidt indes. Im achten Kapitel (S. 301−323) folgert er aus seiner Richterbefragung sowie vorhandener Forschung, dass die qualitativ fragwürdigen Gutachten vor allem der Selbstvergewisserung der Gerichte dienten und dem Kind durch die Verlängerung des Verfahrens eher schadeten.
Schmidts Arbeit berührt immer wieder grundlegende rechtstheoretische Fragen. „Übersetzungsschwierigkeiten“ macht er insbesondere zwischen juristischem und psychologischem Diskurs aus: Das Recht müsse schon von einem Idealzustand ausgehen, um Normen zu entwerfen. Die Psychologie hingegen reagiere auf tatsächliche Geschehnisse und bilde daraus Annahmen. Diese unterschiedlichen Vorgehensweisen führen laut Schmidt zu Problemen noch bei der gerichtlichen Entscheidung, welche eine abstrakt-generelle Norm konkretisiert. Offene Rechtsbegriffe wie das Kindeswohl könnten nicht schlicht mit psychologischen Aussagen „gefüllt“ und so in die gerichtliche Entscheidung eingespeist werden.
Am Umgang der Gerichte mit dem Kindeswillen zeigt Schmidt zudem rechtliche Fiktionen auf: Inwieweit der Wille selbstbestimmt oder vernünftig gebildet wird und was er über das Wohl der betreffenden Person aussagt, sind Fragen, die sich auch für Erwachsene stellen ließen, aber fast nur bei Kindern geprüft werden. Sowohl die Übersetzungsbedürftigkeit fachfremder Erkenntnisse als auch rechtliche Fiktionen sind notwendig für funktionierende juristische Verfahren. Kein Gericht kann psychologische Studien anstellen oder klären, was Willensfreiheit bedeutet. Auch Schmidt verlangt das nicht. Er sensibilisiert aber für Prozesse, die oft unbemerkt ablaufen, und verdeutlicht ihren Nutzen und ihre Nachteile.
Inhaltlich kommt es manchmal zu Ungenauigkeiten: Ein Einfluss des DDR-Familienrechts auf die Entwicklungen in „Deutschland“, worunter Schmidt stets die Bundesrepublik versteht, wird als allenfalls indirekt abgetan, dabei zeigen sich die Abgrenzungsbestrebungen zur staatlichen Einmischung im Osten schon in den behandelten Materialien. Gelegentlich sorgt die uneinheitliche Datierung der vielen behandelten Gesetze für Verwirrung. Am bedauerlichsten ist aber die Masse an Details. Das ausgewertete Material ist eindrucksvoll, aber oft ertrinkt man in aneinandergereihten Stimmen aus Literatur und Rechtsprechung, und der rote Faden geht irgendwo in der siebten Unterkategorie verloren. Auch scheint über der Materialauswertung Zeit zum Korrekturlesen verloren gegangen zu sein: Die fehlerhafte Rechtschreibung und insbesondere Zeichensetzung sind nicht nur unschön, sondern beeinträchtigen zuweilen das Textverständnis. Mitunter fehlen Wörter oder Informationen doppeln sich dicht hintereinander. So wird das Lesen mühsamer, als es Schmidts gründlicher Auseinandersetzung mit dem Kindeswohl zu wünschen wäre. Dennoch ist spannend zu verfolgen, wie dieser Begriff im Laufe von 70 Jahren zu fassen versucht wurde − und was diese Versuche über diejenigen aussagen, die sie unternommen haben.