„Gleichgeschlechtliche Betätigung verstößt eindeutig gegen das Sittengesetz.“ (BVerfGE 6, 389, 434. Zitate aus dem Urteil werden im Folgenden mit „BVerfG, S. xy“ gekennzeichnet.) Das Urteil, mit dem das Bundesverfassungsgericht 1957 die Strafbarkeit männlicher Homosexualität für verfassungsgemäß befand, gilt heute als erschreckender Rückschritt in der frühen Grundrechtsjudikatur. Nadine Drönner versucht sich an einer anderen Deutung. In ihrer 2020 erschienenen Dissertation beleuchtet sie den rechtshistorischen Kontext und zeigt, wie sich die Entscheidung in ihrer Argumentation sogar als Grundstein für die Entkriminalisierung der Homosexualität verstehen lässt.
Die von Thomas Henne betreute Arbeit entstand in Frankfurt am Main. Sie stützt sich neben Urteilstext und Verfahrensakten auf weitere Gerichtsurteile, juristische und sexualwissenschaftliche Fachliteratur, Zeitungsartikel und Archivmaterialien zur Strafrechtsreform. Neben Einleitung und Schluss gliedert sie sich in einen Überblick über die Prozessgeschichte und den entscheidenden Senat (Kapitel 2), die inhaltliche Urteilsanalyse samt Darstellung der juristisch-medizinischen Diskussion (Kapitel 3) und die Untersuchung äußerer Einflüsse (Kapitel 4 bis 8). Schließlich behandelt Drönner die Rezeption und die Folgezeit der Entscheidung (Kapitel 9 bis 12).
Im „Homosexuellen-Urteil“ entschied das Bundesverfassungsgericht über zwei Verfassungsbeschwerden gegen §§ 175f. StGB. Die Beschwerdeführer, beide wegen homosexueller Betätigung verurteilt, argumentierten, dass die Normen gegen die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG und – indem sie nur Männer adressierten − gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG verstießen. Ferner seien sie als nationalsozialistisches Recht aus dem Jahre 1935 unanwendbar.
Das Gericht hielt dem entgegen, gleichgeschlechtlicher Verkehr unter Männern sei schon zuvor strafbar gewesen und die Normen seien nicht als spezifisch nationalsozialistisches Recht nach dem Krieg aufgehoben worden. Unter Art. 2 Abs. 1 GG falle homosexuelle Betätigung zwar, das Sittengesetz rechtfertige aber die Strafbarkeit. Dieses definiert das Gericht über die christlichen Konfessionen und historische Gesetzesbegründungen. An Art. 3 GG könne nur ein vergleichbarer Sachverhalt gemessen werden, Männer und Frauen seien aber in ihrem Geschlechtsleben zu verschieden. Die beim Mann „drängende“ und bei der Frau „zur Hingabe bereite“ (BVerfG, S. 425) Funktion manifestiere sich auch sozial: Der homosexuelle Mann verfalle leichter einem „hemmungslosen Sexualbedürfnis“ (ebd., S. 426), neige zu häufigem Partnerwechsel, Prostitution und der „Verführung“ (ebd., S. 427f., 437) Jugendlicher. Die Frau trete kaum öffentlich in Erscheinung, bevorzuge gleichaltrige Partnerinnen und stabile Beziehungen und sei ohnehin „nicht in dem gleichen Maße ausschließlich gleichgeschlechtlich eingestellt“ (ebd., S. 427).
Drönners Ansicht, das Urteil habe den Weg für eine Neubewertung der Homosexualität geebnet, fußt auf zwei Aspekten: Dem Umgang mit dem Sittengesetz und dem Bezug auf interdisziplinären Sachverstand. Im Urteil werden ausführlich die Gutachteraussagen zur Vergleichbarkeit männlicher und weiblicher Homosexualität wiedergegeben. Fast alle Vertreter der Sexualwissenschaft, Rechtsmedizin, Psychiatrie, Psychologie, Soziologie, Politik und Kriminologie sprachen sich für die Strafbarkeit männlicher Homosexualität und gegen eine Vergleichbarkeit mit „lesbischer Liebe“ (BVerfG, S. 398, 407, 409, 413) aus (S. 91−113). Sie beriefen sich dabei vor allem auf eine höhere soziale Gefährdung durch offensives Auftreten, Prostitution und Verführung Jugendlicher. Auch in der breiteren medizinischen und juristischen Debatte gab es nur wenige Gegenstimmen (S. 55−91, 113−120). Wurde die Straffreiheit befürwortet, geschah das meist über ein Verständnis von Homosexualität als angeborener Erkrankung, das in Kontinuität zum Nationalsozialismus stand. Daher, so Drönner, fehlte eine „einheitliche und belastbare Opposition […], auf der ein abweichendes Urteil hätte fußen können“ (S. 184). Doch allein der Umstand, dass das Gericht sich bei der Prüfung des Art. 3 GG ausschließlich auf Gutachteraussagen stützte, habe die Thematik für einen wissenschaftlichen Wandel aufgebrochen. So sei der interdisziplinäre Zugang für die kommenden Debatten eröffnet worden.
Zweites Zeichen der Fortschrittlichkeit des Urteils sei der Umgang mit dem Sittengesetz. Zuvor vom Bundesverfassungsgericht im sogenannten Elfes-Urteil marginalisiert, gelangte es nun als Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit kurzzeitig zu neuer Größe – ein Grund dafür, dass das Urteil heute als Ausreißer in der Grundrechtsjudikatur erscheint. Drönner erklärt diese Renaissance mit der Stellung des frühen Bundesverfassungsgerichts, das sich erst noch habe durchsetzen müssen, besonders gegen den Bundesgerichtshof (S. 49−54). Dieser hatte seinen stark kritisierten Kuppelei-Beschluss 1954 auf ein unveränderbares Sittengesetz gestützt. Indem das Bundesverfassungsgericht nun ebenfalls das Sittengesetz heranzog, es aber als wandelbar einstufte und mit dynamischen Kriterien ausfüllte, entzog es dem Bundesgerichtshof die Deutungshoheit (S. 121−138). Diese Abwehr der sogenannten Naturrechtsrenaissance verbinde das „Homosexuellen-Urteil“ mit der übrigen Rechtsprechung des jungen Bundesverfassungsgerichts (S. 53f., 125f.).
Auch die rechtswissenschaftliche Literatur habe die Entscheidung beeinflusst (S. 139−173). Drönner beschreibt die Integrationslehre Rudolf Smends und die „regelrechte Zwiesprache“ (S. 139) des Gerichts mit dem Staatsrechtler Günter Dürig, der die Marginalisierung des Sittengesetzes mit Verweis auf Weimarer Fehler kritisiert hatte. Auch sei das Urteil vor seinem politisch-gesellschaftlichen Hintergrund zu sehen (S. 185−211). Waren die ersten Nachkriegsjahre liberaler gewesen, so herrschte in den 1950er-Jahren der Wunsch nach Stabilität: Die staatserhaltende Funktion der Familie und die Rückbesinnung auf christliche Werte wurden Nationalsozialismus und Kommunismus entgegengesetzt. In diesem Klima begegneten Bestrebungen zur Entkriminalisierung von Homosexualität zumindest politischer Zögerlichkeit, meist aber Unterdrückung. So erklärt Drönner, dass der StGB-Reformentwurf 1960 gegen die Mehrheit der Kommissionsmitglieder die Strafbarkeit aufrechterhielt. Deswegen sei das „Homosexuellen-Urteil“ auch kaum rezipiert worden (S. 212−229): Man habe nichts anderes erwartet.
Erst in der Folgezeit wandelten sich die gesellschaftlichen Bedingungen und damit insbesondere die Auffassungen in Politik und Jurisprudenz (S. 232−254). Der Kalte Krieg entschärfte sich etwas und die Einstellung zur NS-Zeit änderte sich. Die Aufrechterhaltung des § 175 im StGB-Entwurf 1962 begegnete breiter Kritik: Sittliche Anschauungen genügten nicht mehr, Voraussetzung für Strafbarkeit sei vielmehr die Verletzung eines Rechtsgutes, wie sie bei einvernehmlichen homosexuellen Handlungen zwischen Erwachsenen fehlt. So sprach sich der 47. Deutsche Juristentag 1968 mit „überwältigender Mehrheit“ (S. 247) gegen die Strafbarkeit aus. Im folgenden Jahr wurde sie für Erwachsene über 21 Jahren abgeschafft, ganz aufgehoben wurde §175 StGB erst 1994.
Drönner ist eine gründliche und gut zugängliche Einordnung des bislang kaum untersuchten „Homosexuellen-Urteils“ gelungen. Die Arbeit liest sich angenehm, manchmal aber stören Rechtschreibfehler, Wörter oder ganze Satzteile wiederholen sich oder fehlen. Trotz der vielen verwendeten Quellen und der eingehenden Analyse bleibt der Text transparent und weckt Interesse, besonders in den eindrücklichen Schilderungen der medizinisch-juristischen Diskussion und des politisch-gesellschaftlichen Kontextes. Der Struktur lässt sich meist gut folgen. Nur gelegentlich erläutert Drönner Begriffe oder Positionen erst lange nachdem sie mit ihnen argumentiert hat. Unklar bleibt, warum das Ausscheiden des Berichterstatters Ellinghaus aus Altersgründen ein eigenes Kapitel in der Mitte des Buches erforderte.
Nach der Lektüre lässt sich weit besser begreifen, wie es zu der aus heutiger Sicht so rückschrittlichen Entscheidung kam. Insbesondere wird klar, wie bedeutsam die Einbeziehung fachfremder Aussagen zu Homosexualität war. Leider tendiert Drönner bei grundsätzlich überzeugenden Argumenten in ihrem Bemühen, das Urteil aus der heutigen Sichtweise zu lösen, zum gegenteiligen Extrem: Das Bundesverfassungsgericht erscheint als Verfechter persönlicher Freiheit in einem Umfeld, das ein liberaleres Urteil schlicht unmöglich gemacht habe. Das lässt sich im Urteilstext und den verwendeten Quellen so nicht wiederfinden. So kann in der Entscheidung kaum ein „eindeutiger Hinweis“ zum Tätigwerden (S. 57, 257) an Gesetzgeber und Gerichte gesehen werden. Drönner versieht das Urteil, § 175 StGB bleibe auch in seiner damaligen Auslegung „noch“ im Bereich der verfassungsmäßigen Ordnung, mit einem triumphierenden „sic!“ (S. 161, ähnlich S. 57, 257). Dieses Absegnen des Status quo ist aber keine Handlungsaufforderung und auch die vom Gericht gesetzte „klare Grenze zuungunsten einer Ausweitung“ (S. 161) gibt wenig her: Homosexuelle „Unzucht“ erforderte laut damaliger Rechtsprechung weder körperliche Berührung noch sexuelle Befriedigung. Eine weitere Auslegung ist also kaum noch denkbar.
Das wandelbare Sittengesetz war gegenüber dem naturrechtlichen Verständnis des Bundesgerichtshofs sicher eine Öffnung, aber der Unterschied fällt angesichts der verfassungsgerichtlichen Inhaltsbestimmung geringer aus als von Drönner betont: Die christlichen Konfessionen mögen zwar, wie sie schreibt, im Wandel begriffen gewesen sein, zitiert werden sie jedoch nur mit ihrer damaligen Befürwortung der Strafbarkeit. Vor allem aber wirkt das Abstellen auf historische Gesetzesbegründungen inklusive gesundem Volksempfinden letztlich fast so konservativ und vage wie die Berufung auf Naturrecht – zumal im Strafrecht, wo Gesetze die gesellschaftlichen Anschauungen besonders prägen. Auch der von Drönner gelobte Einbezug geschlechtlicher Betätigung in den „unantastbaren Freiheits- und Verantwortungsbereich des Einzelnen“ (S. 158) aus Art. 2 Abs. 1 GG reicht nicht weit: Unantastbar ist dieser Bereich laut Urteil nur in familienrechtlichen Beziehungen, homosexuelle Betätigung unterfällt dagegen der ganzen Strenge des Sittengesetzes. Von einer „Betonung der Individualität, gerade auf dem Gebiet der Sexualität“ (S. 169) kann deshalb nicht die Rede sein. Schließlich bleibt unklar, inwiefern die Entscheidung als Diskussionsanreiz gelesen werden soll, wo sie tatsächlich kaum rezipiert wurde.
Auch wenn Drönners Einordnung also nicht in jeder Hinsicht überzeugt, bleibt die Lektüre aufschlussreich und empfehlenswert. Sie vermittelt neue Sichtweisen auf ein bekannt geglaubtes Thema – und Beklemmung angesichts des Diskurses, der noch vor wenigen Jahrzehnten vorherrschte.