Rechtsgeschichte und Rechtsprechung in der Bundesrepublik

: Democracy's Guardians. A History of the German Federal Constitutional Court, 1951–2001. Oxford  2015. ISBN 978-0-19-875337-7

Fischer, Christian; Pauly, Walter (Hrsg.): Höchstrichterliche Rechtsprechung in der frühen Bundesrepublik. . Tübingen  2015. ISBN 978-3-16-154032-5

Rezensiert für H-Soz-Kult von
Kim Christian Priemel, Department of Archaeology, Conservation and History, University of Oslo

Das Programmheft des 51. Deutschen Historikertages im September 2016, gewissermaßen die Leistungsschau der hiesigen Geschichtswissenschaft, nennt auf seiner Rückseite die in Hamburg vertretenen Subdisziplinen. Unter den 25 Kategorien finden sich ehrwürdige Vertreter wie die Politik- und die Wirtschaftsgeschichte ebenso wie neuere Ansätze aus Digital und Public History. Nicht in die Longlist geschafft hat es hingegen die Rechtsgeschichte, obschon einige Sektionen dies hergegeben hätten. Sei es Versehen oder Versäumnis, die Lücke bezeichnet den Status der Rechtsgeschichte in der historischen Forschung treffend. Disziplinär ist sie traditionell den Juristischen Fakultäten zugeordnet – kein geschichtswissenschaftlicher Lehrstuhl führt eine entsprechende Denomination[1] –, und Historiker/innen tun sich oft schwer mit dem vermeintlich geschlossenen Rechtssystem und seiner hermetischen Epistemologie. Umgekehrt kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, dass unter Rechtswissenschaftler/innen Beiträge aus Federn, die nicht mindestens ein, besser zwei Staatsexamen vorweisen können, kaum ernst- oder gar nicht erst zur Kenntnis genommen werden. Entsprechend ist der Austausch zwischen Juristen und Historikern zwar kein „dialogue of the deaf“, aber doch einer unter Schwerhörigen. Trotz einzelner Initiativen, die interdisziplinäre Kommunikation zu beleben[2], genügen sich beide Seiten weitgehend selbst.

Zwei aktuelle Publikationen illustrieren indes, auf ganz unterschiedliche Weise, die Potentiale einer stärkeren Verschränkung von juristischer und historischer Forschung. Beide Bände – eine Anthologie und eine Dissertation – widmen sich der höchstrichterlichen Rechtsprechung in der Bundesrepublik unter ähnlichen Vorzeichen, namentlich der Frage, wie die Etablierung von Demokratie und Rechtsstaatlichkeit glücken konnte und welchen Anteil die Gerichtsbarkeit daran hatte. Repräsentative Ambitionen hegt ein von Christian Fischer und Walter Pauly edierter Band, der auf eine Ringvorlesung an der Universität Jena im Jahr 2014 zurückgeht. Ein gemeinsames Projekt der dortigen Juristischen Fakultät, versammelt der Band 17 Beiträge, davon 14 von männlichen Autoren, in denen sämtliche obersten Bundesgerichte berücksichtigt werden. Mit sechs Beiträgen dominiert der Bundesgerichtshof (BGH), fünf widmen sich dem Bundesverfassungs- bzw. Bundesverwaltungsgericht (BVerfG, BVerwG), je einer dem Bundesarbeitsgericht (BAG), dem Bundessozialgericht (BSG) und dem Bundesfinanzhof (BFH); Perspektiven auf den Europäischen Gerichtshof und das Oberste Gericht der DDR ergänzen schlaglichtartig das bundesdeutsche Spektrum. Zusammengehalten werden die Aufsätze vor allem durch den Schwerpunkt auf die Jahre 1950 bis 1965, in denen die Gerichte etabliert wurden und sich organisatorisch wie inhaltlich konsolidierten. Mehrere Kapitel weisen sinnvoll über diese Zäsuren hinaus, vor allem mit Blick auf die aktuelle Rechtsprechung; Heiner Alwart mit seinen kulturpessimistischen Einlassungen über das deutsche Gerichtswesen im Medienzeitalter ignoriert sie dagegen komplett.

Inhaltlich eint die empirisch wie analytisch heterogenen Beiträge die Frage, wie deutsche Gerichte zum Aufbau des bundesdeutschen Rechtsstaats beitrugen. Die These der Konstitutionalisierung bundesdeutschen Rechts, also die Durchdringung von Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung durch die Vorgaben des Grundgesetzes, zieht sich wie ein roter Faden durch den Band. Dass dazu keineswegs ein vollständiger Austausch des juristischen Personals des „Dritten Reiches“ erforderlich war, sondern dass einer Mischung aus (wenigen) Remigranten und Oppositionellen, (zahlreichen) NS-Belasteten und der qua Alter oder Status nicht exponierten Masse die Transformation vom Un- zum Rechtsstaat gelang, ist dabei kaum überraschend und bestätigt die bekannte Kontinuität (west)deutscher Funktionseliten nach 1945. Das ausgebreitete empirische Material ist jedoch hilfreich und regt an, näher zu untersuchen, wie die Zusammenarbeit von Karrieristen und ehemals Verfolgten konkret verlief, welche Konfliktlinien sich aus der nicht nur thematischen, sondern auch räumlichen Nähe ergaben und welche Rolle Professionalitätsvorstellungen, „Juristenethos“ und gemeinsame Diskussionskulturen dabei spielten, die Gräben unterschiedlicher Erfahrungswerte und normativer Vorstellungen zu überwinden.

Dass Mehrheitsentscheidungen der Gerichtshöfe solch vermeintlich naheliegenden Mustern – wie auch den immer wieder skeptisch beäugten Parteizugehörigkeiten – oft nicht folgten, zeigen mehrere Beiträge des Bandes, zu dessen Stärken die Rekapitulierung wegweisender Beschlüsse und Urteile zählt. Gerade Nichtjuristen können, auch wenn die Kapitel nicht systematisch konzipiert sind, eine Art Kanon herauslesen und dogmatische Entwicklungen nachvollziehen, etwa in den instruktiven Beiträgen von Christian Alexander, Giesela Rühl, Edward Schramm, Michael Brenner, Martina Haedrich und Achim Seifert. Dabei zeigt sich, dass das BVerfG den westdeutschen Rechtsstaat keineswegs im Alleingang begründete. Andere Bundesgerichte hatten signifikanten Anteil an dieser Entwicklung, etwa wenn der BGH in einem Paradigmenwechsel das vom Reichsgericht verworfene Allgemeine Persönlichkeitsrecht ausarbeitete, das BVerwG das Gewerberecht im Sinne des Grundrechts auf Berufsfreiheit transformierte oder das BAG noch vor seinen Karlsruher Kollegen die Drittwirkung der Grundrechte postulierte (mithin im Verhältnis der Bürger untereinander, nicht nur im Verhältnis zum Staat) – und dies gar unmittelbar statt „nur“ mittelbar, wie es das BVerfG im Lüth-Urteil 1958 tat, das die Ausstrahlung der Grundrechte als objektives Wertesystem begründete. Ein einheitlicher Trend war dies gleichwohl nicht, wie Rühl für die BGH-Rechtsprechung zum internationalen Privatrecht, namentlich im Eherecht, nachweist, während Anna Leisner-Egensperger dem Bundesfinanzhof einen „horror constitutionis“ bescheinigt (S. 301). Ungeachtet solcher Vorbehalte aber, resümiert Fischer, sei die Ethik des Grundgesetzes ausschlaggebend für den demokratischen Umbau gewesen. Im Ergebnis, so die beiden Herausgeber, etablierte sich „ein in dieser Form einmaliger Rechtswegestaat, der, wenn man so will, einen erneuten deutschen Sonderweg darstellt“ (S. v).

Das positiv gewendete Sonderwegsnarrativ verweist unterdessen auf die Schwächen des Bandes. Sind die Beschränkungen des Quellenmaterials angesichts der restriktiven Aktenabgabepraxis der höchsten deutschen Gerichte ebenso verständlich wie der Umstand, dass nicht alle Beiträger ausgewiesene Experten sind, aus dem Entstehungskontext erklärbar ist, so irritiert gerade deswegen die selektive Literaturauswertung umso mehr. Beinahe alle Kapitel dokumentieren eine fröhliche Unkenntnis der historischen Forschung, die sich vor allem dort bemerkbar macht, wo mehr Information und Kontext verfügbar oder andere Schlussfolgerungen möglich gewesen wären, etwa in Leisner-Egenspergers weitgehender Reduzierung von Kontinuität auf personelle Dimensionen, die ihren eigenen Ergebnissen ebenso widerspricht wie geschichtswissenschaftlichen und soziologischen Erkenntnissen über Organisationskulturen und Pfadabhängigkeiten. Auch naive Formulierungen wie das völkerpsychologische Motiv eines „wiedererstarkte[n] deutsche[n] Glaube[ns] an das Recht“ (Pauly, S. 24) oder der wiederholt auftauchende Begriff der nationalsozialistischen „Kontaminierung“ – mit seiner Implikation eines reinen Rechts jenseits dieser Zäsuren – hätten sich vermeiden lassen. Eklatant wird dies, wenn der unternehmensrechtliche Rekurs des BGH auf antisemitische Reichsgerichtsentscheidungen als ungeschickter „Missgriff“ bezeichnet und die noch in den 1970er-Jahren beanspruchte Traditionslinie zum Vorläufersenat des Reichsgerichts rein methodisch interpretiert wird. Immerhin war es eben jener erste Zivilsenat, der im Urteil gegen den als jüdisch eingestuften, damals bereits emigrierten Regisseur Erik Charell 1936 statuiert hatte, „nur Deutschstämmige [seien] als rechtlich vollgültig zu behandeln“.[3] Dass überdies ein ehemaliger BGH-Vizepräsident die „Rechtsprechung des Reichsgerichts, abgesehen von Entartungserscheinungen in seiner letzten Phase“, als „wertvolle Quelle der Rechtserkenntnis“ würdigt (Burkhard Jähnke, S. 142), irritiert sprachlich wie inhaltlich. Ganz ähnlich die Wendung vom Holocaust als „der unbegreifliche Vorgang der Vernichtung der europäischen Juden durch das NS-Regime“ (S. 139): Sieben Jahrzehnte zeithistorischer Forschung scheinen hier gänzlich unbeachtet vorbeigegangen zu sein.

Dies lässt sich Justin Collings’ Geschichte des Bundesverfassungsgerichts keinesfalls vorwerfen. Vielmehr besticht die in Yale entstandene Arbeit durch den souveränen Blick auf die deutsche Geschichte des 20. Jahrhunderts und eine Reihe pointierter Beobachtungen. Collings hat sich eine dezidiert politische Geschichte des BVerfG zum Ziel gesetzt, die er als Chronik der verfassungsrichterlichen Interventionen in die (west)deutsche Politik ebenso wie als fortwährende Auseinandersetzung der bundesdeutschen Öffentlichkeit mit dem Verfassungsgericht verstanden wissen will (S. xxxi). Entsprechend orientiert sich seine Promotionsschrift nicht so sehr an Karlsruher Binnendynamiken oder thematischen Schwerpunkten, sondern an bekannten Zäsuren, die oft mit Regierungswechseln zusammenfallen. Auf die Ära Adenauer folgen daher die erste Große Koalition, die soziallliberalen Regierungen der 1970er-Jahre, die erste Hälfte der Regierungszeit Helmut Kohls sowie das Jahrzehnt nach der Wiedervereinigung, das Collings – ein Wort des deutsch-amerikanischen Verfassungsrechtlers Gerhard Casper aufnehmend – als die Dekade nicht der Berliner, sondern der „Karlsruher Republik“ bezeichnet.

Drei zentrale Prämissen teilt Collings mit seinen Jenaer Kollegen. Dies gilt erstens für das Sonderwegsnarrativ, das auch er bemüht, allerdings gewissermaßen in einem doppelten Zugriff: Einerseits analysiert Collings die verbreitete Wahrnehmung eines deutschen Sonderwegs als Folie, vor der Grundgesetz und BVerfG konzipiert und in die Praxis umgesetzt wurden. Andererseits deutet er an, dass die ausgeprägte Rolle des Verfassungsgerichts in der politischen Kultur der Bundesrepublik einen markanten Unterschied zu vielen anderen Staaten bilde und das Karlsruher Selbstverständnis als Hüter demokratischer Standards – vor allem mit Blick auf die europäische Integration – zu einem neuen, außerhalb Deutschlands mit Skepsis beobachteten Sonderweg führen könne. Ähnlich, da eng damit verbunden, verhält sich Collings, zweitens, zum dominanten Erfolgsnarrativ, wenn es um die Verfassung und ihre Wächter geht. Konsequent reflektiert er auf einer Metaebene die etwa von Pauly betonte „beispiellose Erfolgsgeschichte“ (oben, S. 24); seine eigenen Wertungen schließen sich dieser Lesart aber mit nur geringen Abstrichen an: Das BVerfG preist Collings als das wahrscheinlich „erfolgreichste“ und sicher „mächtigste“ aller Verfassungsgerichte weltweit (S. xxix). Grund dafür ist, drittens, dass die Konstitutionalisierungsthese prominent figuriert, wenn der amerikanische Rechtshistoriker ebenso sorgsam wie kundig die grundlegenden Entscheidungen des BVerfG rekapituliert. Das erinnert gelegentlich an eine Staatsrecht-II-Vorlesung, doch wem die Stichworte Elfes-, Apotheken- und Volkszählungs-Urteil wenig sagen, kann hier viel lernen. Gerade in der ersten Dekade legten die Karlsruher Richter die Grundlagen für eine umfassende verfassungsrechtliche Überprüfung nicht nur staatlichen, sondern auch privaten Handelns im Lichte der Grundrechte, mit der die überkommene Dichotomie von Staat und Gesellschaft wenigstens in Teilen aufgehoben wurde. Zugleich nahm das Gericht seine Funktion wahr, die Balance zwischen den Verfassungsorganen zu überwachen – sei es im ersten Rundfunk-Urteil, das die Adenauer-Regierung erschütterte, sei es mit der Ablehnung plebiszitärer Elemente im Zuge der „Atomtod“-Kampagne, sei es in diversen Entscheidungen, in denen Karlsruhe einerseits die außenpolitische Kompetenz der Bundesregierung festigte, andererseits den Parlamentariern in Fragen der europäischen Integration den Rücken stärkte. Und nicht zuletzt erweiterte das BVerfG seine eigenen Zuständigkeiten beständig, etwa mit der Ableitung einer Allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG, den Solange-Urteilen zu Europa oder in mehreren Diäten-Entscheidungen.

Die schrittweise, gelegentlich rapide Expansion der verfassungsrechtlichen Prüfung hat, dies zeigt Collings anschaulich, von Thomas Dehler bis Volker Kauder stets Kritiker auf den Plan gerufen, die Kompetenzanmaßungen der Dritten Gewalt witterten. Eben diese Konflikte stehen im Vordergrund und bestimmen die Dynamik des Buchs. Ganz ähnlich wie Pauly im Jenaer Band schildert Collings die schweren Zusammenstöße mit dem quijotesk gegen die Unabhängigkeit Karlsruhes anrennenden Justizminister Dehler ebenso wie die Notwendigkeit, den Vorrang des BVerfG als Verfassungsorgan gegenüber den anderen Bundesgerichten, namentlich dem BGH, zu behaupten. Als judikative Opposition gegen die Bonner bzw. Berliner Regierungspolitik sah sich das Gericht trotz wachsenden Selbstbewusstseins und spektakulärer Entscheidungen aber nie. Vielmehr waren es meist parteipolitische oder gesellschaftliche Akteure, die in den Urteilen zu Kanzlerfernsehen, Spiegel-Affäre und Volkszählung Kritik an den jeweiligen Kabinetten erhofften – oder aber in der Rückendeckung für Wiederbewaffnung, Notstandsgesetze und Radikalenerlass richterliche Botmäßigkeit vermuteten.

Zwar erkennt Collings in den 1970er-Jahren eine Massierung von Regierungsniederlagen vor Gericht (Abtreibung, Hochschulurteil, Wehrpflichtnovelle), führt diese aber neben einem oft konservativen Demokratieverständnis der Verfassungsrichter, die mit Willy Brandts „Mehr Demokratie wagen“ nicht viel anfangen konnten, vor allem auf die größere Dichte an Reformvorhaben der frühen sozialliberalen Koalition zurück. Verlassen konnte sich das BVerfG in solchen Konflikten zum einen auf die nach 1951 etablierte Reputation als vergangenheitspolitisch besonders reflektierter und zu klaren Worten bereiter Akteur; zum anderen war es die neue partizipatorische Spielräume eröffnende Grundrechtsjurisdiktion, durch die das Gericht – wie zum Ausgleich seiner antiplebiszitären Neigungen – breite öffentliche Unterstützung gewann. Mit der teils selbst-, teils fremdzugeschriebenen Rolle als „fundamental rights tribunal“ (S. 106) und über die Gleichung Grundrechtsschutz = Demokratiegarantie transzendierte das BVerfG Vorgängerinstitutionen wie den Weimarer Staatsgerichtshof und erarbeitete sich eine Legitimation, von der die politischen Parteien nur träumen konnten und die selbst so gravierende (aber hier wohl überschätzte) Krisen wie im Zuge der Kruzifix- und Soldaten-sind-Mörder-Entscheidungen der 1990er-Jahre überstand.

All diese Debatten werden anschaulich nachgezeichnet, die juristischen Argumentationen luzide, wenngleich manchmal zu kurz erläutert.[4] Dies gelingt vor allem deswegen, weil Collings nicht allein die Entscheidungen als Quellenkorpus wählt, sondern in großem Umfang zeitgenössisches Schrifttum sowie Tages- und Wochenpresse heranzieht. Gleichwohl begrenzt die Quellenbasis die Reichweite seiner Analyse. Über das Innenleben der Karlsruher Senate gibt das Buch abseits einiger Nachlasssplitter kaum Auskunft, der Rechtsprechungsalltag geht hinter den aufsehenerregenden Fällen unter. Die Priorisierung von Konflikt und Kontroverse schlägt sich auch stilistisch nieder. Mehrfach – und stärker, als es die letztlich auf Stabilität abstellende Erzählung nahelegt – ist von größten Krisen die Rede, und superlativische Metaphern (deren zeitgenössische Häufung Collings selbst beobachtet) wie Erdbeben und Donner, Explosionen und Revolutionen verlieren rasch an Gebrauchswert. Hier hätte das vom Verlag offenbar eingesparte Lektorat helfen können, ebenso wie bei der Masse orthographischer, teils leider auch inhaltlicher Fehler; quellenkritische Mängel im Umgang mit demoskopischen und Pressedokumenten kommen hinzu.

Für die Beziehungsgeschichte Bonn – Karlsruhe ist Collings’ Studie in hohem Maße aufschlussreich und lesenswert, eine Geschichte des Bundesverfassungsgerichts ist sie aber doch nur zum Teil. Mit dem Jenaer Band teilt sie ein unter dem Strich recht traditionelles politikgeschichtliches Verständnis, in dem Kabinetts- und Parlamentsentscheidungen, nun um den Karlsruher Sitzungssaal erweitert, im Mittelpunkt stehen. Sozial- und kulturhistorische Perspektiven – Stichwort Neue Politikgeschichte – vermisst man indes, und selbst ideengeschichtliche Entwicklungen bleiben abseits von Smends Integrationslehre (und schmittianischen Restbeständen) marginal. Doch bei allen Wünschen und Erwartungen, die man an eine Monographie haben mag, hat Justin Collings mit seiner Arbeit Bemerkenswertes geleistet. Als Pionierstudie eines amerikanischen Juristen an einem Historischen Institut entstanden, kann sie nur Ansporn für die hiesige Juristische Zeitgeschichte sein.

Anmerkungen:
[1] Auf das Öffentliche Recht beschränkte Ausnahmen sind der Lehrstuhl für Neuere und Neueste Geschichte, insbesondere Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte in Speyer (<http://www.uni-speyer.de/de/lehrstuehle/fisch/begruessung.php> [19.08.2016]) sowie, nominell, die Abteilung Verfassungs-, Sozial- und Wirtschaftsgeschichte (VSWG) am Institut für Geschichtswissenschaft der Universität Bonn (<https://www.igw.uni-bonn.de/-1/vswg> [19.08.2016]).
[2] Neben dem „Forum Justizgeschichte“ (seit 1998, <http://www.forumjustizgeschichte.de> [19.08.2016]) drei jüngere, als Arbeitskreise firmierende Kooperationen bei der Fritz Thyssen Stiftung („Menschenrechte im 20. Jahrhundert“, <http://www.fritz-thyssen-stiftung.de/arbeitskreise/arbeitskreis-menschenrechte/> [19.08.2016]), an der Akademie der Wissenschaften und der Literatur Mainz („Rechtswissenschaft und Zeitgeschichte“, <http://www.adwmainz.de/arbeitskreis-fuer-rechtswissenschaft-und-zeitgeschichte/informationen.html> [19.08.2016]) sowie an der Humboldt-Universität zu Berlin („Geschichte – Recht – Rechtsgeschichte“, <https://www.geschichte.hu-berlin.de/de/bereiche-und-lehrstuehle/zeitgeschichte/forschung/arbeitskreis-geschichte-recht-rechtsgeschichte> [19.08.2016]).
[3] Vgl. Frank van Look, Die zivilrechtlichen Generalklauseln in der Rechtsprechung des Reichsgerichts 1933–1945, in: Juristische Rundschau (2000), H. 3, S. 89–97.
[4] So etwa der auf knapp drei Seiten behandelte Brokdorf-Beschluss; vgl. dazu Anselm Doering-Manteuffel / Bernd Greiner / Oliver Lepsius, Der Brokdorf-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts 1985, Tübingen 2015.